意定监护公证制度的若干思考及探究 天天头条

■刘崇 河南省郑州市绿城公证处公证员

20世纪以来，人口老龄化趋势加强，如何妥善保护老年人的合法权益，成为世界各国立法中所需要考量的问题。另一方面，人们认识到，对于老年人的监护不应单纯以维护安全为目的，而应尊重其作为社会成员的自由意志，并满足其人身、财产管理的实际需要。

(资料图片仅供参考)

意定监护的由来和概念

近几十年来，各国的法律系统都不约而同地对监护制度进行改革，以符合本国实际需要。我国最早引入意定监护这一概念是在《老年人权益保障法》中，后来在2017年出台的《民法总则》第33条进行了完善，2021年1月1日生效的《民法典》第33条再次对其进行了调整和阐述，明确规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”可见，意定监护是指成年人在具备完全民事行为能力时，通过协议等书面形式对将来可能出现的丧失行为能力的情况预先规划，由根据自己意愿选定的监护人，履行生活照顾、医疗救护、财产保护、权益维护、死亡丧葬等监护责任。意定监护制度是以被监护人利益为本位的制度设计，最大程度上尊重了个人的意愿和自主决定权，体现了法律的人文关怀，是法律的巨大进步。

办理意定监护协议公证的意义

一方面，意定监护制度充分尊重了个人的自主决定权，该制度的核心是个人对其选定的监护人的特殊信任。而在现实生活中，很多人特别是老年人往往受限于某些家人长时间的情感控制，对于自己的处境并不能作出理性判断；另外，还有一些人特别是孤寡老人，处于长时间的情感孤独状态，面对陌生人给予的“小恩小惠”或“甜言蜜语”，草率作出“托付终身”的重大决定。因此，这种特殊信任是否真实可靠，需要专业人员帮助当事人审查把关，进行客观、冷静地判断。而公证人员作为法律专业人员，可充分运用证据思维，耐心反复地同监护人进行沟通，考察其真实行为能力，同时也考察监护人是否有承担监护责任的能力。公证人员审查过程所形成的材料，能充分证明协议的真实有效性，为今后意定监护的生效和履行奠定了坚实基础。

另一方面，公证部门还可以综合考察多种因素，对监护方案进行优化设计。比如，在协议中增加监督人条款，明确公证后监护人若出现拒绝、怠于履行监护职责或实施侵害被监护人合法权益的，行为监督人可依法申请撤销监护资格，安排必要的临时监护措施。可以说，公证是意定监护的“安全锁”。近期，上海普陀公证处为上海宝山区一位八十多岁独居老人办理意定监护协议等公证，“300万房产赠水果摊主”的新闻引起了社会的广泛关注。公证机构的介入，大大提高了意定监护制度适用的效果。

意定监护公证存在的问题及建议

一、意定监护协议生效的认定标准问题

依据我国《民法典》第33条的规定，意定监护协议的生效类型属于将来型，即签订意定监护协议，约定自己丧失或部分丧失民事行为能力后，由受托人作为本人的监护人处理监护事务。此时，协议的成立与生效是分离，属附条件法律行为，生效条件是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力。

那么，如何判定被监护人是否丧失或部分丧失民事行为能力呢？这不是凭主观感受能简单做出判断的，通常需要对被监护人的行为能力作出鉴定，除非其丧失民事行为能力很明显，如植物人等。

如果被监护人是否丧失民事行为能力的状态并不是非常明显，是否仅需要有资质的医学鉴定机构出具的丧失或部分丧失民事行为能力的医学鉴定报告，就可以作为意定监护协议生效的依据，还是必须经人民法院的宣告程序作出认定被监护人无民事行为能力或限制民事性能力的判决书，才能作为协议生效依据，这一点还需要进行探讨。

二、缺乏权利保障等配套规范，可操作性不强

虽然《民法典》第33条对意定监护进行了定义，但仅是把意定监护的一些基本点做了规定，缺乏权利保障等配套规范。现结合公证实践，就意定监护制度的具体内容，特别是作为意定监护公证核心的意定监护协议，本文提出以下几点建议：

一是关于养老、福利机构入住等事项约定要特别慎重。应当在缔结意定监护协议时，询问被监护人的意思，将其想法书面化。若被监护人明确表示反对时，意定监护人就不能无视其想法。若被监护人表示愿意让监护人将其送入养老、福利机构，建议在协议中将入住的养老、福利机构标准约定清楚(比如餐饮标准、护理费用等)。同时，约定意定监护人需要定期访问被监护人，确认被监护人的生活和身体状况，以代替被监护人维护自身权益。

二是在签订意定监护协议时，公证员可以建议将公证机构作为监督人列为协议第三方，并在意定监护协议中约定在监护人履行监护职责过程中，由公证机构作为监督人进行监督，并由监护人建立监护台账，定期向公证机构报送监护情况，公证人员可以不定期上门到访，查验相关账目等。

三是为了保障被监护人的财产安全，在意定监护协议中可以对其不动产处分进行特别约定。为筹措护理费和手术费等，在满足约定的条件下，意定监护人可以处分被监护人名下的不动产，并将处分不动产所得款项打入被监护人指定的账户，由公证机构监督其使用。

综上所述，法律设定意定监护制度，是为了成年人在丧失或者部分丧失民事行为能力时，能保障自己应有的各项合法权益。目前，我国法律并未强制规定意定监护协议必须公证，但本文还是建议协议双方到公证机构办理意定监护协议公证，可最大限度保证协议真实、有效，并保障后期的履行可以顺利进行。